ORDU BAROSU BAŞKANLIĞI
29/12/2017
YENİ DÖNEM BİLİRKİŞİLİK UYGULAMASI
29.11.2017 tarihinde ilan edilen Bilirkişiliğe Kabule ve Bilirkişilik Başvuru Usul ve Esaslarına İlişkin Duyuru yayınlanmış, buna göre bilirkişilik başvurusuna ön şart olarak “hukukçular” tarafından verilen bir eğitim sonucu temin edilebilen “bilirkişilik eğitimi katılım belgesi” zorunlu tutulmuş, ancak bu belgeyi alan ve eğitimleri veren hukukçular da dahil olmak üzere ironik ve sistemli bir biçimde hukukçular ve hukuk mezunları cımbızla ayıklanırcasına sistem dışında tutulmuştur. Sonuç itibarı ile listeler 25-26.12.2017 tarihlerinde açıklanmış ve hukukçuların sistem dışına itildiği resmiyet kazanmıştır.
Yeni düzenlemelerin ne getirdiğini görmeden önce Mahkemelerin çalışma düzeni, şekli ve işleyişi hakkında genel bilgi vermek istiyoruz.
Bir uyuşmazlığın dava yoluyla giderilmesi sırasında kimi hâllerde hâkimin özel veya teknik bir bilgiye ihtiyacı olabilir. Hukuki konuların “en yetkini” olduğu kabul edilen hâkimin, uyuşmazlığı giderebilmek için ihtiyaç duyduğu, “hukuk dışındaki” özel veya teknik bilgiyi ona sunan kişiye bilirkişi denilmektedir. Nitekim 6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu da bilirkişiyi, “Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü veya yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi” şeklinde tanımlamıştır.
Hâkim özel veya teknik bilgiye değişik şekillerde ihtiyaç duyabilir. Söz gelimi salt olarak özel veya teknik bilginin mahkemeye doğrudan iletilmesi gerekebilir. Ya da bu özel veya teknik bilginin vakıalara uygulanmak suretiyle varılacak sonucun iletilmesi gerekir. Ve bazen de özel veya teknik bilgi vasıtasıyla salt bir vakıa ya da durum tespiti yapılır. İşte bilirkişi, yukarıda açıklanan çerçevede hâkimde eksik olan özel veya teknik bilgiyi sunan veya özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir vakıa tespitinde bulunan yahut da sahip olduğu özel veya teknik bilgiyi uyuşmazlık konusu vakıaya uygulayarak değerlendirmede bulunan, davanın tarafları dışında hâkime yardımcı konumundadır. Bu incelemeyi yerine getirmekle görevlendirilen bilirkişi, hukukî niteliği itibariyle, geçici nitelikte bir hâkim yardımcısıdır. Bu anlamda bilirkişi incelemesi yargısal faaliyetin tam kalbinde yer almaktadır. İşte bu durum, pek çok uyuşmazlığın çözümünün özel ve teknik bilgiyi gerektirmesine ve nihayetinde, bilirkişi incelemesine başvurunun da kaçınılmaz olmasına yol açmaktadır.
Ancak yeni düzenleme ile birlikte hakimlerin genel anlamda hukukçu bilirkişiye ihtiyacı olmadığı ve söz gelimi gerek kusur durumunu, gerekse de hesaplamaları kendisinin yapması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak bu yönde bir inanışın ülkemiz ölçeğinde ütopik olduğu su götürmez bir gerçektir.
Hukuk yargısı yüzlerce çeşit davayı içeren büyük bir disiplindir. Bu disiplin içerisinde de hesap bilirkişiliği ve kusur bilirkişiliği baskın rol oynamaktadır. Hesap bilirkişiliğine, alacak davalarında (işçilik alacaklarının her çeşidi- kıdem-ihbar tazminatı- ücret ve ekleri alacakları vd.) ve aktüerya hesabı gerektiren tazminat davalarında sıkça rastlanmaktadır. Bunun dışında İş kazalarından kaynaklanan davalarda ve rücuan tazminat davalarında, kazadaki kusur dağılımı, işverene zarar veren eylemde işçinin kusur derecesinin tayini de kusur bilirkişileri tarafından yerine getirilmektedir. Ve yargıçlar da hüküm tesis ederken bu görüşlerden yararlanarak hüküm kurmaktadırlar.
Örneğin hesap raporu tanzim edebilmek için salt maddi hukuku bilmek ya da hesap uzmanı olmak, ya da daha geniş bir ifade ile “hakim olmak” yetmemektedir. Usul kuralları kimi zaman maddi hukukun da önüne geçebilmektedir. Bu çerçevede hukuki anlamda değerlendirme yapmanın zaruri olduğu ücret tutarı, çalışma süresi, aktin sona eriş biçimi vb hususlarda usuli kazanılmış hakları, taleple bağlılık ilkesini, tartışmalı olan konularda hangi delillere üstünlük tanınıp değerlendireceği göz önünde tutulmalıdır. Ancak mevcut düzenleme ile bu tespitleri hakimlerin yapabileceğine dair güçlü ama ne yazık ki eksik bir inanış söz konusudur.
Bilirkişilik kurumu mevcut haliyle teknik konularda rapor alınmasından daha çok hakim yardımcılığı gibi çalışmaktadır. Hakimlerin mevcut iş yükleri dikkate alındığında özellikle iş davalarının yoğun olduğu büyük şehirlerde bu bilirkişilerin hukuki konuda değerlendirme ve tespitte bulunmaları kaçınılmazdır.
Mevcut düzenleme işçilik alacaklarının hesaplanması noktasında tarafların, hesap bilirkişisi için bilirkişi ücreti yatırmak zorunda olmadığı, bu hesaplamayı hakimin yapabileceği belirtilmektedir. Bu düşünce hayatın gerçeklerinden uzak ve ütopiktir. Ülkemiz gerçeğinde mevcut olan iş yükü, bırakın hakimin hesaplama yapmasını, gerekçeli karar hatta takipsizlik kararı yazacak zaman bulmasına yetmemektedir. Gerçekten de hesap yapabilmek oldukça zor, sabır ve dikkat gerektiren bir iştir ve basit bir exel hesabı olarak görülmemelidir. İş hakimleri hesap bilirkişisi olarak hukuk mezunu olan, hesap yapabilme konusunda yetenekli, ilgili ve başarılı avukatlara/hukukçulara muhtaç durumdadır.
Mevcut düzenleme ile “bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapı” oluşturulması amaçlanmış, bu kurumsal yapı Adalet Bakanlığı’nın idari yapısı içinde özgülenmiş, bilirkişiler zorunlu temel ve mesleki eğitime ve eğitim sonunda sınava, bilirkişilik listesinde yer almayı hak edenler denetim ve performans ölçütüne tabi tutulmuş, bilirkişiliğin gerçek kişi yanında tüzelkişilerce de yapılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Ancak bu yapılırken sanki sistemin aksaklığının nedeni salt hukukçu bilirkişiler gibi yaklaşım sergilenmiş, yargılamanın unsuru olan tarafların sorunları ile bilirkişilik kurumunun sorunları arasında neden-sonuç ilişkisi göz ardı edilmiş, bilirkişilik tüm bu sorunlardan bağımsız bir şekilde ele alınarak fevkalade hatalı bir değerlendirme yapılmış ve hukuk yargısı adeta bir darboğaza sürüklenmiştir. Bilirkişiler güncel yasal düzenlemeleri ve yargı kararlarını takip edip mesleki tecrübelerini yılların deneyimi ile birleştirerek mahkemelere yardımcı olmaktadırlar. Bilirkişilik sistemi düzenlemeden önce yargının esas unsuru olan hakimlerin görevleri ile ilgili sorunları (iş yükü,uzmanlık,meslek içi eğitim) ortadan kaldırmak yerinde bir girişim olacaktır.
Mevcut düzenlemenin bir anda oldu-bittiye getirilmesi, yargının kurucu unsurları olan avukatlıların görüşünün dahi alınmaması, konuyu konuştuğumuz hakimlerin mevcut düzenlemeyi “mümkün değil” olarak özetlemeleri, arabuluculuğun zorunlu kılınması ve ancak henüz teknik ve hukuki altyapısının oluşturulmaması ve hakimlerin mevcut düzenleme karşısında kanunu dolanmak adına ara karar şablonu oluşturmaya çalışarak dosyaları bir şekilde bilirkişiye verme gayretleri bir arada değerlendirildiğinde bu düzenlemenin fikren zorlama olduğu ve uygulama alanının ne yazık ki mümkün olmadığı, sonuç itibarı ile yargı dünyasını önümüzdeki süreçte büyük açmazların beklediği ortadadır.
Bu süreçte Ordu Barosu olarak mevcut düzenlemede bu hali ile ısrarcı olunmamasını diler, yargının sorunlarının çözümü noktasında fikren ve ruhen her türlü desteğe ve yapıcı fikre hazır olduğumuzu Sayın Kamuoyu’nun bilgilerine sunarız.
Saygılarımızla arz ederiz. 29.12.2017